Poder discricionário e abuso de direito

O Homem sempre exerceu os seus direitos conferidos pelas leis para proteger a sua pessoa, famíla e património; por vezes, o homem excede-se no exercício dos seus direitos e abusa do direito que a lei lhe reconhece. O nosso código civil não foi alheio a comportamentos abusivos do homem e resolveu a questão de uma forma simples e inivadora: “é ilegitimo o exercicio de um direito, quando o titular excede manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito” artigo 334º do CC. Deste preceito legal resulta que só se verificar abuso de direito quando alguém é titular de um direito e depois o exerce de uma forma abusiva para um fim alheio a esse direto.
No antigo direito romano  já existia a “aemulatio”, ou seja, nos actos emulativos, como actos praticados pelo titular de um direito só com a intenção de causar dano (prejudicar ou incomodar) terceiros e sem daí tirar qualquer benefício para si. No entanto, as teorias juridico-doutrinárias sobre o abuso de direito são bastante recentes e estão incritas como actos reprováveis (sendo considerado um acto ílicito para o direito suiço e ilegítimo no direito português) em muitos códigos ocidentais herdeiros do direito romano, sobretudo no que diz respeito aos direitos patrimoniais. Assim, e a título de exemplo, o proprietário de um terreno que levanta um muro em frente à janela da casa do vizinho só com intenção de lhe tirar as vistas está o proceder com manifesto abuso de direito; embora a este proprietário lhe assista o direito de construção no seu terreno, ultrapassaou os limites de uso e fruição que lhe são reconhecidos pelo seu direito de propriedade.
Abuso de direito e poder discricionário são conceitos jurídicos com motivações diferentes. Enquanto o abuso de direito se verifica quando o seu titular exerce o direito para atingir um fim ílegitimo, no poder dicricionário, o titular desse poder, desde que protegido pela lei, pode escolher o procedimento mais adequado para atingir o interesse público. Parece ser esta a opinião de Marcelo Caetano quando escreveu em Princípios, 1977, pág 141: - “existe poder discricionário quando o seu exercício foi entregue ao critério do seu titular, dando-lhe a liberdade de escolha do procedimento a adoptar em cada caso como o mais ajustado à realização do interesse público protegido pela norma que o confere”.  Na prática, o titular do poder discricionário utiliza este direito escolhendo o fim que, em sua opinião, melhor se ajuste ao interesse público, (como o dinheiro é escasso, escolhe entre construir uma escola ou lançar uma ponte).
 Respondendo a um leitor, em tempo de eleições, muitos autarcas cedem à tentação de usar o poder discricionário que a lei lhes confere em benefício próprio (prática de actividades sem ou de duvidoso interesse público só com o fim de garantir a reeleição) também pode ser considerado um abuso do direito do poder discricionário e como tal, o exercício ilegítimo deste poder. Sempre que exista a atribuição ou reconhecimento de um direito ou o direito de um poder descricionário haverá sempre a possibilidade de um abuso quando o seu titular o exerce para além do escopo ou finalidade desse mesmo direito. Se o mandato dos autarcas fosse de apens um ano e não pudessem ser reeleitos nos dez anos seguintes, como acontecia com os Pretores Romanos (os mais altos cargos da administração do Império) tavez, não houvesse queixas de práticas antidemocráticas, abusivas, ética e moralmente reprováveis. Dizia Mahatma Gandi, “a política sem princípios destrói o ser humano”.
Assim vai a democracia: Na Venezuela, a Assembleia Cosnstituinte não conta com qualquer deputado ou simpatizante da oposição por boicotar as eleições e denunciar aquilo que diz ser um autogolpe de Estado. Por cá, um Presidente de Câmara que se recandidata paga viagem, almoços e bilhetes a 564 idosos para assistirem ao jogo de futebol Benfica-Guimarães, em Aveiro